Judicialis Rechtsprechung

1. Die Inhaberin der deutschen Wortmarke EVIAN für Mineralwasser kann von den ehemaligen Verwenderinnen des Zeichens REVIAN für Wein gemäß § 14 Abs.2 Nr.2, Abs.5 MarkenG auch die Unterlassung der Verwendung des Zeichens REVIAN's für Wein verlangen ( Fortführung von BGH GRUR 01,507; Senat in GRUR-RR 03,139; s. auch BVerfG GRUR 05,52 )

2. Der Senat hält an der Auffassung fest, dass die Kriterien der Warenähnlichkeit durch die Rechtsprechung des EUGH ausreichend geklärt sind. Der Senat sieht sich auch durch die Entscheidung des BVerfG in GRUR 05,52 nicht in seinem Vorlagerecht nach Art.234 EG beschränkt .

3. Das nationale Gericht, das über die Verletzung einer nationalen Marke durch ein im Inland verwendetes Zeichen zu entscheiden hat, ist nicht an Entscheidungen der Europäischen Ämter und Gerichte im noch laufenden Eintragungsverfahren einer mit dem Verletzungszeichen identischen Gemeinschaftsmarke gebunden. Es besteht insoweit auch keine Veranlassung für eine Vorlage an den EUGH oder für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO.

4. Wenn der Schadensersatzanspruch wegen einer Markenverletzung verjährt ist, kann noch ein unverjährter Bereicherungsanspruch auf Bezahlung einer angemessenen Lizenzgebühr bestehen. Dieser kann ebenso wie ein Schadensersatzanspruch im Verletzungsprozess dem Grunde nach festgestellt werden.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Geschäftszeichen: 5 U 1/05

Verkündet am: 3. März 2006

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 1. März 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerinnen gegen das Schlussurteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 15 - vom 25.11.2004 wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil des Landgerichts Hamburg vom 25.11.2004 in Ziff.2 und 3 des Tenors wie folgt teilweise abgeändert :

2. Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen/Widerbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten/Widerklägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten aus der unter Ziff.1 bezeichneten Zuwiderhandlung seit dem 30.5.2001 entstanden ist und/oder noch entstehen wird; es wird weiter festgestellt, dass die Klägerinnen/Widerbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, für die unter Ziff.1 bezeichneten Zuwiderhandlungen, die seit dem 1.9.1999 und vor dem 30.5.2001 begangen wurden, der Beklagten/Widerklägerin eine angemessene Lizenz zu zahlen; im übrigen wird der Feststellungsantrag zurückgewiesen.

3. Die Klägerinnen/Widerbeklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Beklagten/Widerklägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziff.1 beschriebenen Zuwiderhandlungen, seit dem 30.5.2001 in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung , insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Bezeichnung REVIAN's verkauften Weins und der dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträgern und Verbreitungsdatum, ebenso für die Zeit vom 1.9.99 bis zum 30.5.2001, allerdings ohne Angabe der Gestehungskosten, des Gewinns und der geschalteten Werbung; im übrigen wird der Auskunftsantrag zurückgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der Kostenentscheidung aus dem Schlussurteil vom 25.11.2004. Von den Kosten der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen wie Gesamtschuldner 95 % und die Beklagte 5 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerinnen können eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung von € 20.000.- abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Beklagte kann eine Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darum, ob die Klägerinnen berechtigt sind, Wein unter der Bezeichnung REVIAN's zu vertreiben. Die Klägerinnen gehören zu der Steiner-Racke-Dujardin Getränkegruppe, die Beklagte ist eine französische Aktiengesellschaft mit Sitz in dem Kurort Evian-les-Bains in den französischen Alpen. Die Beklagte ist u.a. Inhaberin einer deutschen Wortmarke EVIAN mit Priorität vom 11.11.1985 für Mineralwasser. Sie vertreibt seit ca. 40 Jahren unter dieser Bezeichnung ein stilles Mineralwasser auch in Deutschland. Dabei verwendet sie auf den Flaschen eine Schreibweise in kleinen Buchstaben und mit einer Bergkulisse als Hintergrund ( Anlage B 8 ).

Gestützt auf ihre deutsche Marke EVIAN hat die Beklagte in einem vorangegangenen, rechtskräftig abgeschlossenen Rechtsstreit gegen die Klägerinnen u.a. ein Verbot erwirkt, die Bezeichnungen REVIAN zur Kennzeichnung von Wein zu verwenden und außerdem in die Löschung weiterer für die Klägerin zu 1 eingetragener Marken einzuwilligen, nämlich REWIAN und REVAN ( Urteil des LG Hamburg v. 19.7.1997, Aktz. 315 O 548/96; BGH GRUR 01,507 Evian./. Revian; Senat in GRUR-RR 03,139; BVerfG GRUR 05,52 ).

Bereits während des noch laufenden Rechtsstreits, nämlich jedenfalls seit September 1999, haben die Klägerinnen die Kennzeichnung ihrer Weine auf REVIAN's umgestellt. Für diese Bezeichnung haben die Klägerinnen zwei deutsche Wort/Bildmarken mit Priorität vom 1.10.98 und 14.7.1998 eintragen lassen ( Nr.39856283.0 und Nr.39831525.6, Anlage B 15 ). Ferner haben die Klägerinnen am 21.9.1998 eine der letzteren Marke entsprechende Gemeinschaftsbildmarke angemeldet. Der gegen diese Marke von der Beklagten erhobene Widerspruch ist von der Widerspruchsabteilung des Harmonisierungsamts am 23.11.2001 zurückgewiesen worden ( Anlage K 2 ). Die von der Beklagten eingelegte Beschwerde hat die Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts am 22.7.2005 zurückgewiesen ( Anlage K 24 ). Über die hiergegen von der Beklagten eingereichte Klage hat das Europäische Gericht erster Instanz bislang nicht entschieden.

Mit Schreiben vom 13.2.2003 ( Anlage K 3 ) forderte die Beklagte die Klägerinnen auf, die Benutzung der Bezeichnung REVIAN's für Weine zu unterlassen, da dies gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 19.3.1997 verstoße. Außerdem verlangte sie Auskunft über den Umfang der Benutzungshandlungen. Daraufhin erhoben die Klägerinnen gegen die Beklagte Klage auf Feststellung, dass die Beklagte aus dem Urteil vom 19.3.1997 keine Ansprüche wegen der Verwendung der Bezeichnung REVIAN's herleiten könne. Die Beklagte erhob Hilfswiderklage mit folgenden Anträgen

1. die Klägerinnen zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, die Bezeichnung "REVIAN's" zur Kennzeichnung eines Weines im geschäftlichen Verkehr zu verwenden, so gekennzeichneten Wein anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, unter der Marke "REVIAN's" ein- oder auszufüllen, die Bezeichnung "REVIAN's" in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen;

2. festzustellen dass die Klägerinnen als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten aus der unter Ziffer 1. bezeichneten Zuwiderhandlung entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

3. die Klägerinnen als Gesamtschuldner zu verurteilen, der Beklagten Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziffer 1. beschriebenen Zuwiderhandlungen in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung, insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Bezeichnung "REVIAN's" verkauften Weins und der dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträgern und Verbreitungsdatum.

Mit seit dem 30.5.2004 rechtskräftigem Teilurteil vom 21.4.2004 hat das Landgericht der Feststellungsklage stattgegeben. Mit Schlussurteil vom 25.11.2004 hat es auch der Widerklage weitgehend stattgegeben, allerdings die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 30.5.2001 beschränkt. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags wird auf den Tatbestand des Schlussurteils Bezug genommen.

Gegen das Schlussurteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

Die Klägerinnen verfolgen mit ihrer Berufung hauptweise ihren Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter. Sie machen im Wesentlichen geltend :

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätte die Beklagte die deutsche Marke EVIAN nicht rechtserhaltend benutzt, denn durch die Hinzufügung eines Bildbestandteils werde der kennzeichnende Charakter der Marke verändert. Auch habe die Beklagte in diesem Verfahren keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die den Schluss des Landgerichts rechtfertigten, es handele sich bei EVIAN um ein Zeichen mit gesteigerter Kennzeichnungskraft. Ferner habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass es an die Entscheidung des BGH im Vorverfahren gebunden sei, Wein und Mineralwasser seien warenähnlich. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht auf die Verfassungsbeschwerde der Klägerinnen im Vorprozess ausgesprochen, dass zur Frage der Warenähnlichkeit die Sache dem EUGH hätte vorgelegt werden müssen. Inzwischen habe das Europäische Gericht erster Instanz rechtskräftig festgestellt, dass zwischen Sekt und Wasser ein erheblicher Warenabstand bestehe ( Anlagen K 22, K 25 ). Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht angenommen, dass die Zeichen EVIAN und REVIAN's nur unerheblich voneinander abwichen.

Hilfsweise beantragen die Klägerinnen, dem EUGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen :

1. Ist Art. 5 Abs.1 b der Richtlinie 89/104/EWG dahingehend auszulegen, dass eine Verwechslungsgefahr von zwei Marken auch dann bestehen kann, wenn und obwohl die betroffenen Waren nach der Verkehrsauffassung im allgemeinen aus unterschiedlichen Unternehmen ( Weinbaubetrieb/ Mineralbrunnenbetrieben) stammen, weil sie ihrer Funktion nach nah beieinander liegen, nebeneinander in Erscheinung treten und teilweise miteinander vermischt konsumiert werden ?

2. Sind die Begriffe der "Verwechslungsgefahr", der "Warenähnlichkeit" und der "Zeichen"- bzw. "Markenähnlichkeit" in den Artikeln 5 Abs.1 b) der Richtlinie 89/102/EG sowie den Artikeln 8 Abs.1 b und 9 Abs.1 b VO 40/94/EG in der Fassung der VO vom 22.12.1994 übereinstimmend auszulegen ?

Sofern die Frage 2 bejaht wird :

3. Ist ein nationales Gericht, welches in einem nationalen Zivilprozess darüber zu befinden hat, ob die Benutzung eines Zeichens wegen aus Waren- und Zeichen- bzw. Markenähnlichkeit resultierender Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 5 Abs.1 b ) Richtlinie 89/104/EG zu untersagen ist, an eine rechtskräftige Entscheidung des HABM zur Waren- und Zeichen- bzw. Markenähnlichkeit und deswegen nicht bestehender Verwechslungsgefahr im Sinne von Artikel 8 Abs.1 b) VO 40/94/EG, in der Fassung VO vom 22.12.1994, in einem Verfahren über die Eintragung eines Zeichens als Gemeinschaftsmarke gebunden, wenn zwischen den streitenden Parteien, den Waren und Marken Identität zum nationalen Zivilprozess besteht ?

Sofern die Frage 3 bejaht wird :

4. Muss ein nationales Gericht in einem Fall, in dem über eine Eintragung eines solchen Zeichens ( wie in Frage 3 genannt ) als Gemeinschaftsmarke wegen Anhängigkeit einer Beschwerde gegen die Entscheidung des HABM im Widerspruchsverfahren, Anhängigkeit einer Klage gegen eine Entscheidung einer Beschwerdekammer vor dem EuG oder Anhängigkeit eines Rechtsmittels gegen ein Urteil des EuG beim EUGH noch nicht rechtskräftig entschieden ist, das nationale Verfahren aussetzen und die Frage des Bestehens einer Verwechslungsgefahr zwischen den streitgegenständlichen Marken dem EUGH in einem Vorabentscheidungsverfahren vorlegen oder abwarten, bis die diesbezügliche Entscheidung des HABM rechtskräftig wird ?

Äußerst hilfsweise beantragen die Klägerinnen,

das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Widerspruch gegen die Gemeinschaftsmarkenanmeldung "REVIAN`s" auszusetzen.

Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es zu ihren Gunsten ergangen ist. Die Widerklage sei außerdem auf der Grundlage der IR-Marke EVIAN gerechtfertigt, die unverändert für Mineralwasser in Kraft stehe ( Anlage B 17 ). Entgegen der Auffassung der Klägerinnen verpflichte die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht zur Vorlage an den EUGH. Die Vorlagefragen 2-4 seien außerdem unverständlich und unzulässig.

Mit ihrer eigenen Berufung greift die Beklagte das landgerichtliche Urteil insoweit an, als das Landgericht die Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung auf die Zeit ab dem 30.5.2001 beschränkt hat. Zwar sei der Schadensersatzanspruch für die Zeit davor verjährt, das Landgericht habe aber übersehen, dass die Beklagte nach § 20 S.2 MarkenG bzw. § 20 Abs.3 MarkenG a.F. sich auch auf Bereicherungsrecht berufen könne und für die Zeit vor dem 30.5.2001 jedenfalls eine angemessene Lizenzgebühr zu zahlen sei. Der Bereicherungsfeststellungsanspruch sei als Minus in dem Schadensersatzfeststellungsanspruch enthalten, so dass keine Klagänderung vorliege. Die Beklagte beantragt, das Schlussurteil des Landgerichts in Ziff. 2 und 3 wie folgt abzuändern :

2.

Es wird festgestellt, dass die Klägerinnen/Widerbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Beklagten/Widerklägerin allen Schaden zu ersetzen, der der Beklagten aus der unter Ziff. 1. bezeichneten Zuwiderhandlung seit dem 30.05.2001 entstanden ist und/oder noch entstehen wird; es wird weiter festgestellt, dass die Klägerinnen/Widerbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, für die unter Ziff. 1 bezeichneten Zuwiderhandlungen, die vor dem 30.05.2001 begangen wurden, der Beklagten/Widerklägerin eine angemessene Lizenz zu zahlen.

3.

Die Klägerinnen/Widerbeklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, der Beklagten/Widerklägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziff. 1 beschriebenen Zuwiderhandlungen seit dem 30.05.2001 in Form einer zeitlich geordneten Aufstellung, insbesondere der Verkaufsmenge, der erzielten Verkaufspreise, der Gestehungskosten und des Gewinns des unter der Bezeichnung REVIAN'S verkauften Weins und dafür geschalteten Werbung, geordnet nach Werbeträgern und Verbreitungsdatum, für die Zeit vor dem 30.05.2001 ohne Angabe der Gestehungskosten und des Gewinns.

Die Klägerinnen halten dies für eine Klagerweiterung, der sie widersprechen. Die Beklagte habe auch keinen Anspruch auf die Mitteilung von Verkaufspreisen und die Kosten der Werbung. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte Anspruch auf Zahlung einer angemessenen Lizenz habe, da sich die Klägerinnen im Betragsverfahren nach § 818 Abs.3 BGB auf Entreicherung berufen würden. Für die Zeit vor September 1999 könnten ohnehin keine Ansprüche geltend gemacht werden, da erst ab September 1999 die Benutzung von REVIAN's durch die Klägerinnen unstreitig erfolgt sei.

II.

Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerinnen ist unbegründet, diejenige der Beklagten teilweise begründet.

1.Berufung der Klägerinnen

Zu Recht und mit überzeugender Begründung hat das Landgericht der Widerklage im erkannten Umfang auf der Grundlage der Wortmarke EVIAN der Beklagten stattgegeben. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung der Klägerinnen sind unbegründet. Auch den Hilfsanträgen der Klägerinnen ist nicht stattzugeben. Im Einzelnen ist Folgendes hierzu auszuführen :

a) Die Anträge der Widerklage sind auf ein Verbot der Bezeichnung "REVIAN's" und entsprechende Folgeanträge gerichtet. Eingetragen ist dieses Kennzeichen für die Klägerin zu 1 allerdings nicht als Wortmarke - anders als das angegriffene Zeichen REVIAN des Vorprozesses -, sondern als Wortbildmarke, nämlich als ein Schriftzug aus goldfarbenen Großbuchstaben und einem durch Apostroph abgetrennten, ebenfalls goldfarbenen kleinen "s" ( Marke Nr.39831525.6 ). Wie sich jedoch bereits aus der von den Klägerinnen selbst vorgelegten Anlage K 1 ergibt, wird die Wortbildmarke REVIAN's nur auf dem Etikett der Flaschen unverändert verwendet, während sie im Werbetext wie ein reines Wortzeichen benutzt wird. Zwischen den Parteien besteht auch kein Streit darüber, dass das Zeichen REVIAN's während der tatsächlichen Verwendung durch die Klägerinnen auch wie ein reines Wortzeichen benutzt worden ist und die Klaganträge daher nicht auf die eingetragene Form eines goldfarbenen Schriftzugs beschränkt werden müssen.

b) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Wortmarke EVIAN in der tatsächlich verwendeten Form rechtserhaltend benutzt hat. Was die Schreibweise in kleinen Buchstaben anbelangt, hatte der Senat schon in seinem Urteil vom 24.2.2002 im vorangegangenen Rechtsstreit EVIAN/REVIAN ausgeführt, dass diese Abweichung von der eingetragenen Form jedenfalls unerheblich im Sinne des § 26 Abs.3 MarkenG sei ( unter Ziff.I 4 der Gründe ). Was die Hinzufügung des Bildmotivs schneebedeckter Berggipfel betrifft, ist bereits zweifelhaft, ob der Verkehr dieses überhaupt als Teil der Warenkennzeichnung ansieht und nicht als bloßes dekoratives Beiwerk, das eine Assoziation zwischen der Reinheit und Natürlichkeit des Mineralwassers und der Reinheit und Natürlichkeit einer unberührten Bergwelt vermitteln soll.

Soweit der Verkehr die Aufmachung aus Wort und Bild insgesamt kennzeichnend verstehen sollte und den Kurort Evian-les-Bains in den französischen Alpen kennt, wird er das Bergmotiv als Illustration des Wortes evian verstehen. In diesem Fall wird der kennzeichnende Charakter der Marke EVIAN nicht verändert, sondern sein Sinngehalt nur illustriert ( BGH GRUR 2000,1038,1039 f. "Kornkammer" ). Aber auch soweit der Verkehr - wiederum ein kennzeichnendes Verständnis auch des Bildmotivs unterstellt - den Kurort Evian-les-Bains nicht kennt, läge eine unerhebliche Abweichung im Sinne des § 26 Abs.3 MarkenG vor, denn das Wortzeichen steht eigenständig im Vordergrund und im Mittelpunkt der Gesamtgestaltung. Es ist nicht graphisch in irgendeiner Weise mit der Bergkulisse verwoben. Jedenfalls bei einer solchen Gestaltung wird sich der Verkehr maßgeblich an dem Wortbestandteil orientieren, der prägend hervortritt. Er wird also das eingetragene Zeichen EVIAN und die konkrete Benutzung nicht als verschiedene, sondern als ein und dasselbe Zeichen ansehen ( zuletzt dazu BGH GRUR 2003,1047,1048 "Kelly" ). Dass die tatsächliche Benutzungsweise der Wortmarke EVIAN zugleich als IR-Marke geschützt ist, ist unschädlich ( § 26 Abs.3 S.2 MarkenG ). Auf den Streit der Parteien darüber, ob sich die Beklagte zugleich auf die IR-Marke stützen kann, kommt es daher nicht an.

c) Zu Recht ist das Landgericht ferner von einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Marke EVIAN ausgegangen.

Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 24.2.2002 im Vorverfahren EVIAN/REVIAN eingehend dargelegt hat, besitzt das Zeichen EVIAN für Mineralwasser von Haus aus eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft ( s. unter Ziff. I 3 a der Gründe ). Weiter ist der Senat seinerzeit davon ausgegangen, dass diese durchschnittliche Kennzeichnungskraft für den damals maßgeblichen Kollisionszeitpunkt 1995 eine Stärkung durch bundesweite und langjährige Benutzung erfahren habe und es sich bei EVIAN um ein namhaftes Mineralwasser handele. Alle diese Umstände hat der Senat insgesamt dahingehend gewürdigt, dass EVIAN über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfüge, ohne dass damit bereits die Voraussetzungen für eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG bejaht würden.

Die bundesweite und langjährige Benutzung seit über 35 Jahren zum Kollisionszeitpunkt ist auch im vorliegenden Verfahren unstreitig. Für 1995 haben die Klägerinnen - wie auch im vorangegangenen Verfahren, dort Anlage B 1 - einen Zeitungsartikel eingereicht, wonach bereits seit Anfang der 90er Jahre der Absatz von Mineralwasser in Deutschland kontinuierlich wachse und hierbei der Anteil des sog. stillen Wassers zu Lasten der kohlesäurehaltigen Mineralwasser ebenfalls steige ; die Marke EVIAN belege mit 12,2 % Marktanteil unter diesen Wässern den Platz 3 hinter Volvic und Vittel ( Anlage K 14 ).

Der Senat sieht keine Veranlassung, die Kennzeichnungskraft von EVIAN für den in diesem Verfahren maßgeblichen Kollisionszeitpunkt 1998 anders zu beurteilen als im Vorverfahren. Auch die Klägerinnen tragen nicht vor, dass zwischen 1995 und 1998 irgendwelche Marktverschiebungen stattgefunden hätten, die in diesem verhältnismäßig kurzen Zeitraum auf die Kennzeichnungskraft eines langjährig benutzten und etablierten Zeichens wie EVIAN Einfluss gehabt haben könnten. Zudem wird EVIAN noch in einem von der Beklagten in diesem Verfahren eingereichten Zeitungsartikel aus dem Handelsblatt vom 12.2.2004 als eine der bekanntesten Marken der Welt angeführt ( Anlage B 13 ).

Es bedarf daher keiner Beweiserhebung über die von der Beklagten vorgelegten Umsatzzahlen seit 1997, die die Klägerinnen erstinstanzlich bestritten haben, allerdings nur pauschal als Nachweis für die Benutzung der Marke EVIAN ( Anlage B 7 ). Auch braucht nicht weiter vertieft zu werden, welcher Beweiswert der von der Beklagten vorgelegten Meinungsumfrage der Fa Basisresearch aus dem Jahr 1995 zuzumessen ist, wonach EVIAN etwas über 40 % der befragten 601 Personen als Marke für Mineralwasser bekannt war ( Anlage B 10 ). Immerhin ist aber auch dieser Beleg mit dem Landgericht als eine indizielle Bestätigung dafür zu werten, dass das Zeichen EVIAN zumindest eine gesteigerte Kennzeichnungskraft besitzt, und zwar auch noch für den nur wenige Jahre später liegenden Kollisionszeitpunkt 1998. Ob es sich sogar um eine bekannte Marke im Sinne des § 14 Abs.2 Nr.3 MarkenG handelt, kann auch in diesem Verfahren dahingestellt bleiben.

d) Der Senat hält im Einklang mit der Entscheidung des BGH im Vorverfahren EVIAN/REVIAN daran fest, dass eine Warenähnlichkeit zwischen Mineralwasser und Wein in Anwendung der hierzu von dem EUGH in seiner Grundsatzentscheidung Canon entwickelten Kriterien nicht verneint werden kann ( EUGH GRUR 98,822 ). Dabei würde der Senat zwar nicht so weit gehen wie das Landgericht, das sogar von einer "deutlichen" Warenähnlichkeit spricht, sofern das Landgericht damit sogar eine besondere Warennähe angenommen haben sollte. Der Senat ist aber mit dem BGH weiterhin der Auffassung, dass auch nicht ein besonders weiter Warenabstand anzunehmen ist, wie die Widerspruchsabteilung des Harmonisierungsamts in seiner Entscheidung vom 23.11.2001 im Eintragungsverfahren der Gemeinschaftsmarke REVIAN's wohl meint, wenn sie von einem "erheblichen" Warenabstand spricht ( Anlage K 2 ). Ebenso hat die Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes die Warenähnlichkeit beurteilt ( Anlage K 24, Ziff.58 ). Keinesfalls vermag der Senat sich der Entscheidung des Harmonisierungsamts vom 28.1.2004 in Sachen ALTOZANO/TOZZANO anzuschließen, welche sogar eine absolute Warenunähnlichkeit zwischen Mineralwasser und Wein annimmt ( Anlage K 13; S.6 oben ). Diese Entscheidung berücksichtigt nach Auffassung des Senats insbesondere nicht hinreichend, dass Wein und Mineralwasser durchaus bei denselben Gelegenheiten, nebeneinander und häufig auch vermischt konsumiert werden und dass sie in Supermärkten vielfach ebenfalls nebeneinander angeboten werden.

Was die Entscheidungen des Harmonisierungsamtes und des Europäischen Gerichtshofes erster Instanz in der Sache LINDENHOF/ LINDERHOF anbelangt, beziehen sich diese auf die Warenähnlichkeit u.a.zwischen Mineralwasser und Sekt ( Anlagen K 6 und K 22 ). Dies kann nicht mit dem Verhältnis zwischen Mineralwasser und Weißwein gleichgesetzt werden ( s.auch HABM in Sachen LINDENHOF/LINDERHOF Ziff.54 ). Sekt wird in Deutschland typischerweise nur zu besonderen festlichen oder wichtigen Anlässen getrunken, während Wein durchaus auch in alltäglicheren Situationen konsumiert und neben Mineralwasser angeboten wird. Sekt wird ferner nicht mit Mineralwasser vermischt, sondern allenfalls mit Fruchtsäften. Selbst für Sekt wird aber im Verhältnis zu Mineralwasser in den genannten Entscheidungen keine absolute Warenunähnlichkeit angenommen, sondern nur ein erheblicher Warenabstand. Für Weißwein schätzt der Senat diesen Warenabstand unverändert geringer ein. Jedenfalls ist er nicht so weit, dass bei einer gestärkten Kennzeichnungskraft und einer hohen Zeichenähnlichkeit ( dazu sogleich ) eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen werden könnte.

e) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, haben der BGH und der Senat im Vorverfahren EVIAN/REVIAN die genannten Zeichen sowohl im Schriftbild als auch in klanglicher Hinsicht als sehr ähnlich beurteilt. Das vorliegende Zeichen REVIAN's wird jedenfalls in schriftbildlicher Hinsicht durch das durch ein Apostroph abgetrennte "s" vom Verkehr nur für die Genetivform von REVIAN gehalten werden. Noch deutlicher wird dies, wenn das Apostroph-s klein, die übrigen Buchstaben aber groß geschrieben werden, wie es auf den Flaschenetiketten geschieht.

Aber auch in klanglicher Hinsicht besteht durchaus die Gefahr, dass das "s" am Ende nicht beachtet oder sogar verschluckt wird ( vgl. BGH GRUR 66,493: Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht zwischen "Lili" und "Libby's" bejaht ).

Der Hinweis der Klägerinnen auf die Entscheidung "Kelly" des BGH rechtfertigt keine andere Beurteilung ( BGH GRUR 03, 1044 ). Das dort dem Zeichen "Kelly" gegenüberstehende Zeichen "Kellogg's" wich nicht nur durch das Genetiv-s, sondern durch die im Deutschen ungewöhnlich Endsilbe "loggs" klanglich und schriftbildlich deutlich von der Endsilbe "ly" des Zeichens "Kelly" ab. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt damit nicht vor.

f) Unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen einer gestärkten Kennzeichnungskraft der Klagmarke, einer hohen Zeichenähnlichkeit und jedenfalls einer gewissen Warenähnlichkeit kommt der Senat im Einklang mit dem Landgericht zu dem Ergebnis, dass zwischen EVIAN und REVIAN's eine Verwechslungsgefahr besteht. Wie der Senat bereits im Verfahren EVIAN/ REVIAN im Einzelnen ausgeführt hat, handelt es sich dabei allerdings nicht um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr, sondern auch hier um die Fallgruppe der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, nämlich die Gefahr, dass der Verkehr von wirtschaftlichen Verbindungen zwischen dem Hersteller des Weines REVIAN's und dem bekannten Mineralwasserhersteller ausgeht ( s.dazu Urteil des Senats vom 24.2.2002 unter Ziff.I 5 der Gründe ). Soweit der BGH für diese Fallgruppe verlangt, dass das Zeichen zugleich Unternehmenskennzeichen des älteren Zeicheninhabers sein müsse ( BGH WRP 04,1281, 1284 "Mustang" ), so ist auch diese Voraussetzung erfüllt, denn EVIAN ist zugleich der prägende Bestandteil des Firmennamens der Beklagten, der im Übrigen nur aus Angaben zur Rechtsform und beschreibenden Angaben besteht, so dass EVIAN sich als Schlagwort für die Benennung des Unternehmens der Beklagten jedenfalls anbietet ( BGH GRUR 2002,898 "defacto" ).

g) Die Verwechslungsgefahr zwischen EVIAN und REVIAN's ist jedenfalls unter zusätzlicher Berücksichtigung des Gesichtspunkts zu bejahen, dass von den Klägerinnen nach der vorangegangenen, rechtskräftig festgestellten Zeichenverletzung durch das Zeichen REVIAN ein größerer Zeichenabstand zu fordern ist, als dies durch die bloße Anfügung eines Apostroph-s mit REVIAN' s geschehen ist. Es ist ständige Rechtsprechung des BGH und des EUGH, das die Verwechslungsgefahr anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ist. Hier haben die Klägerinnen während des laufenden Rechtsstreits um das Zeichen "REVIAN" ihr Zeichen nur minimal abgewandelt. Jedenfalls rechtlich erhebliche Anteile des durchschnittlich informierten, aufgeklärten und aufmerksamen Verkehrs werden selbst bei einer beim Kauf von Wein situationsbedingt etwas gesteigerten Aufmerksamkeit diese Änderung des im April 1996 mit großem Werbeaufwand in den Markt ein geführten Weins "REVIAN" überhaupt nicht bemerkt haben. Die Gestaltung des Weinetiketts ist auch im Übrigen unverändert geblieben. Der Senat hat hierzu in seinem Urteil vom 24.2.2002 unter Ziff.II 3 der Entscheidungsgründe in Hinblick auf das Zeichen REVAN der Klägerinnen Folgendes ausgeführt :

"3.Gleiches gilt hinsichtlich der Marke 395 50 132 "Revan". Allerdings sind hier die Unterschiede noch größer. Dies folgt vor allem aus dem Umstand, dass aus einem ursprünglich dreisilbigen Begriff nunmehr ein zweisilbiger Begriff geworden ist. Die besondere und fremdländisch anmutende "ia"-Vokalfolge fehlt dadurch. Deshalb entfernt sich "Revan" zumindest klanglich weiter von EVIAN. Demgegenüber ist im Rahmen der schriftbildlichen Ähnlichkeit evident, dass die Worte "Revan" und "Revian" im optischen Eindruck so dicht beieinander liegen, dass der Verkehr zwischen ihnen geradezu zwangsläufig zu einer Verwechslung gelangt. Dieser Umstand ist auch für die rechtliche Beurteilung maßgeblich. Zwar ist Anknüpfungspunkt für die Verwechslungsgefahr nur die Ähnlichkeit von EVIAN und REVIAN. Es ist in Rechtsprechung und Literatur jedoch anerkannt, dass von dem Verletzer nach vorangegangener Kennzeichenverletzung ein größerer Abstand zu dem geschützten Zeichen verlangt werden kann, als der Schutzbereich wegen Verletzungsgefahr dies eigentlich verlangt (BGH GRUR 60, 126, 128/129 - Sternbild; BGH GRUR 59, 360, 363 - Elektrotechnik; BGH GRUR 61, 343, 346 - Meßmer Tee I). Im vorliegenden Fall sind die Beklagten zwar nicht erst nachträglich auf ein anderes Zeichen ausgewichen, sondern haben dies - mit mehreren anderen Kennzeichnungen - zeitgleich angemeldet. Der rechtlich relevante Ausgangspunkt sowie die Interessenlage sind jedoch identisch. Für den Fall eines Verbots von REVIAN ist zu besorgen, dass die Beklagten ihr Produkt nunmehr unter der vorsorglich ebenfalls eingetragenen Marke REVAN anbieten, um den in rechtsverletzender Weise erlangten Aufmerksamkeits- und Bekanntheitseffekt möglichst ungeschmälert auf die weiter entfernte Bezeichnung zu übertragen. Durch diese Art der Fortwirkung droht in gleicher Weise eine Verwechslungsgefahr, weil die angesprochenen Verkehrskreise, die das Produkt kennen, die Umbenennung entweder nicht bemerken oder wegen der besonderen Ähnlichkeit - es fehlt nur ein Buchstabe "i" an unauffälliger Stelle - zumindest keine Veranlassung zu der Annahme haben, die vermutete wirtschaftliche Verbindung zu EVIAN bestehe jetzt nicht mehr. Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens unmittelbar aus der Definition der Verwechslungsgefahr im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenR oder unter allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitserwägungen aus § 1 UWG (so wohl Ingerl/Rohnke, MarkenR, § 14 Rdn. 179, § 24 Rdn. 47) folgt. Insoweit ergibt sich im vorliegenden Fall keine andere Situation, als diejenige, die der Rechtsprechung des BGH in der Sache "ei-fein/ei wie fein" (BGH GRUR 58, 86, 89 - ei-fein) zugrunde lag. Auch im vorliegenden Fall besteht - wenn auch durch eine Silbenreduzierung und nicht -erweiterung - zumindest die Gefahr, dass die im Verkehr erweckten irrigen Vorstellungen fortwirken, so dass auch die Marke "Revan" der Löschung unterliegt. Denn der Beklagten zu 2. ist angesichts der vorliegenden Situation zur Vermeidung einer Verwirrung des Verkehrs eine deutlich weitere Abstandnahme abzuverlangen.".

Diese Überlegungen gelten für REVIAN's entsprechend. Den Klägerinnen ist nach der Kennzeichenverletzung durch REVIAN bei der Wahl einer neuen Kennzeichnung ein größerer Abstand abzuverlangen als dies durch die bloße Anfügung eines Apostroph-s geschehen ist.

Dieser Gesichtspunkt war vom Harmonisierungsamt im Eintragungsverfahren der Gemeinschaftsmarke REVIAN's nicht zu beachten, er ist aber bei der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr im hiesigen Verletzungsverfahren nach Auffassung des Senats durchaus berücksichtigungsfähig.

h) Der Senat sieht auch im vorliegenden Verfahren keine Notwendigkeit, von seinem Recht Gebrauch zu machen, den Rechtsstreit dem EUGH vorzulegen. Zu den einzelnen Vorlagefragen, die die Klägerinnen formuliert haben, ist Folgendes anzumerken :

aa) Zur Frage 1 : Wie schon in dem Urteil vom 24.4.2002 ausgeführt, ist der Senat unverändert der Meinung, dass der EUGH in seiner Grundsatzentscheidung Canon die Auslegungskriterien zur Warenähnlichkeit hinreichend erläutert hat und die Entscheidung auch dieses Rechtsstreits auf tatrichterlichen Gebiet zu erfolgen hat. Der EUGH hat auf diese Entscheidung auch in späteren Erkenntnissen mehrmals Bezug genommen und betont, es sei ständige Rechtsprechung zu der Aufgabenverteilung nach Art.234 EG, dass die Aufgabe des Gerichtshofs darauf beschränkt sei, dem nationalen Gericht die Auslegungskriterien anzugeben, die es zur Entscheidung des bei ihm anhängigen Rechtsstreits benötige, während es Sache des nationalen Gerichts sei, diese Vorschriften, wie sie von dem Gerichtshof ausgelegt worden seien, auf den anhängigen Fall anzuwenden ( z.B.EUGH GRURInt 99,734 unter Ziff.11 "Lloyd" ).

Die Entscheidung Canon erging auf einen Vorlagebeschluss des BGH und erfolgte gerade deswegen, weil der BGH wissen wollte, ob eine Warenähnlichkeit auch dann angenommen werden könne, wenn die beteiligten Waren nach der Verkehrsauffassung nicht aus demselben Herstellerbetrieb stammten ( EUGH "Canon" a.a.O. Ziff.9 ). Es lag also eine vergleichbare Ausgangssituation wie bei Mineralwasser und Wein vor. Auch bei diesen Waren geht die Verkehrsauffassung davon aus, dass die Herstellungsstätten unterschiedlich sind.

Der EUGH hat ausgeführt, dass bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen seien, die ihr Verhältnis kennzeichneten. Dazu gehörten insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen ( Ziff.23 ). Eine Verwechslungsgefahr könne auch dann bestehen, wenn die betreffenden Waren oder Dienstleistungen an unterschiedlichen Orten hergestellt oder erbracht würden. Dagegen sei das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ausgeschlossen, wenn sich nicht ergebe, dass das Publikum glauben könnte, dass die betreffenden Waren und Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammten ( Ziff.30 ; alle Hervorhebungen durch den Senat ).

Damit hat der EUGH zu den Elementen der Vorlagefrage 1 der Klägerinnen hinreichend Stellung genommen : Zu der Bedeutung unterschiedlicher Herstellungsorte der Waren, zu der Nähe ihrer Funktionsweise ( "einander ergänzenden Waren" ), zu ihrem Angebot nebeneinander und teilweise vermischter Konsumierung ( "Nutzung" ).

Der Senat vermag sich daher auch nicht der Meinung des Bundesverfassungsgerichts in seinem Beschluss vom 18.10.2004 anzuschließen, dass der EUGH in seiner Entscheidung Canon den speziellen Fall, ob auch dann, wenn nach der Verkehrsauffassung im Allgemeinen die Waren aus verschiedenen Unternehmen stammten, eine Verwechslungsgefahr vorliegen könne, nicht erschöpfend beantwortet habe. Auch das Bundesverfassungsgericht hält diese unveränderte Auffassung des Senats aber jedenfalls für vertretbar. Der Senat sieht sich durch diese Bewertung des Bundesverfassungsgerichts nicht in seinem Ermessen gebunden, von seinem Vorlagerecht nach Art.234 EG Gebrauch zu machen oder nicht.

bb) Zu den Fragen 2-4 : Die Frage 2, ob die Begriffe "Verwechslungsgefahr", "Warenähnlichkeit" und "Zeichenähnlichkeit" nach Art.5 Abs.1 b der Markenrechtsrichtlinie ebenso auszulegen seien wie in Art 8 Abs.1 b und in Art 9 Abs.1 b der Gemeinschaftsmarkenverordnung, hält der Senat in dieser abstrakten Form nicht für entscheidungserheblich. Vorliegend hat der Senat in einem konkreten Einzelfall das deutsche MarkenG anzuwenden. Für dessen Anwendung kommt es auf die Markenrechtsrichtlinie und deren Auslegung durch den EUGH an, selbst wenn einzelne Begriffe wie "Warenähnlichkeit" oder "Zeichenähnlichkeit" in gleicher Weise in der Gemeinschaftsmarkenverordnung vorkommen und auch in gleicher Weise vom EUGH ausgelegt werden.

Soweit die Fragen 2 -4 insofern als Einheit zu verstehen sind ,als sie insgesamt auf eine Klärung der Frage hinzielen, ob das nationale Gericht an Entscheidungen der Ämter und Gerichte im Eintragungsverfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung gebunden sind, wenn es um dieselben Marken, Waren und Parteien geht bzw. die nationalen Gerichte im Verletzungsverfahren ihre Verfahren wegen dieser Bindung solange aussetzen sollen, bis das Eintragungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, ist schon zweifelhaft, ob einer der Vorlagegründe des Art.234 EG gegeben ist. Die Klägerinnen erläutern nicht, welche Vorschrift des Gemeinschaftsrechts von dem EUGH hiermit ausgelegt werden soll.

Selbst wenn eine Vorlage zulässig wäre, vernachlässigen die Klägerinnen bei den von ihnen vorformulierten Fragen, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um die Benutzung der noch gar nicht eingetragenen Gemeinschaftsbildmarke REVIANs geht, sondern um die kennzeichenmäßige Verwendung des Schriftzugs REVIAN's, welcher zugleich eine Benutzung der deutschen Wort/Bildmarke Nr. 39831525.6 darstellt . Es geht also um die Frage, ob das nationale Verletzungsgericht, das über die Verletzung nationaler Marken zu befinden hat, an die Entscheidungen des HABM im Eintragungsverfahren über eine Gemeinschaftsmarke, die zugleich als Verletzungszeichen zwischen denselben Parteien im Streit ist und als nationale Marken eingetragen ist, gebunden ist. Die Klägerin will möglicherweise aus Art.103, 106 GMV eine solche Bindung herleiten.

Art. 103 GMV bestimmt, dass das nationale Gericht an die Rechtsgültigkeit einer Gemeinschaftsmarke gebunden ist, worunter nur die rechtsgültige, also eingetragene Gemeinschaftsmarke verstanden werden kann. Darum geht es hier nicht, denn die Gemeinschaftsmarke REVIAN's ist bislang nicht eingetragen.

Art.106 GMV betrifft die Klage aus einem älteren Recht im Sinne des Art.8 GMV - also auch einer prioritätsbesseren nationalen Marke - gegen eine Gemeinschaftsmarke. Vorliegend geht es aber um die Verwendung eines Kennzeichens, das in einer bestimmten Schreibweise zugleich eine nationale Marke ist. Die Gemeinschaftsmarke ist hier noch gar nicht eingetragen. Im Übrigen ist Art.106 GMV gerade ein Beleg dafür, dass ein nationales Gericht in einem Verletzungsverfahren die Verwechslungsgefahr anders beurteilen kann als die europäischen Eintragungsbehörden und somit die Benutzung einer Gemeinschaftsmarke in einem einzelnen Staat der EU verboten sein kann.

Der Senat vermag eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Bindung als nationales Verletzungsgericht an die Entscheidung der Europäischen Ämter und Gerichte im Eintragungsverfahren der Gemeinschaftsmarke REVIAN's nicht zu erkennen. Bei der Gemeinschaftsmarkenverordnung und dem auf der Markenrechtsrichtlinie beruhenden deutschen MarkenG handelt es sich um voneinander unabhängige selbständige Regelwerke mit eigenständigen Eintragungsbehörden und Rechtsmittelzügen, selbst wenn die Rechtsbegriffe "Warenähnlichkeit", "Zeichenähnlichkeit" und "Verwechslungsgefahr" inhaltlich gleich ausgelegt werden. Die Selbständigkeit und Unabhängigkeit der Gemeinschaftsmarkenverordung gegenüber den jeweiligen nationalen Systemen wird auch vom Europäischen Gericht Erster Instanz in seiner Entscheidung "Mag Lite-Taschenlampen" festgestellt ( GRURInt 2002,531 Rn.41 ). Nur soweit die nationalen Gerichte zugleich als Gemeinschaftsmarkengerichte tätig werden, sieht die Gemeinschaftsmarkenverordnung verschiedene Regelungen vor, um einander widersprechende Entscheidungen der Harmonisierungsamtes und des nationalen Verletzungsgerichts zu vermeiden ( vgl. Art.96 und 100 der VO 40/94/EG ).

Eine Bindung der nationalen Verletzungsgerichte an Entscheidungen in Eintragungsverfahren der Gemeinschaftsmarke hätte auch erhebliche praktische Auswirkungen. Angesichts der möglichen jahrelangen Dauer von Eintragungsverfahren könnten nationale Verletzungsverfahren mit der Anmeldung des Verletzerzeichens als Gemeinschaftsmarke praktisch "lahmgelegt" werden. Hierauf weist die Beklagte mit Recht hin. Derartig weitreichende Folgen bedürfen einer klaren gesetzlichen Grundlage und können der Gemeinschaftsmarkenverordnung in ihrer jetzigen Fassung nicht entnommen werden.

h) Schließlich sieht der Senat auch keine Veranlassung, das Verfahren entsprechend dem 2.Hilfsantrag der Klägerinnen bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Eintragungsverfahrens über die Gemeinschaftsmarke REVIAN's auszusetzen. Ein Aussetzungsgrund nach § 148 ZPO - eine andere Bestimmung kommt nicht in Frage - liegt schon nicht vor, denn die Entscheidungen nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung sind für das vorliegende Verfahren nicht vorgreiflich. Es handelt sich - wie ausgeführt - bei dem Verfahren nach der Gemeinschaftsmarkenverordnung und dem nationalen MarkenG um nebeneinander stehende selbstständige Regelwerke. Dass es dabei auch zu unterschiedlichen Bewertungen der Verwechslungsgefahr durch die beteiligten Eintragungsbehörden und Gerichte kommen kann, mag im Einzelfall für die Parteien schwer nachvollziehbar und misslich sein, ist aber gar nicht zu vermeiden, da die Prüfung der Verwechslungsgefahr nach der ständigen Rechtsprechung des EUGH nach allen Umständen des Einzelfalls unter Berücksichtigung der drei Parameter Kennzeichnungskraft der älteren Marke, Zeichen- und Warenähnlichkeit zu erfolgen hat, die wiederum untereinander in Wechselwirkung stehen. Es handelt sich mithin um einen komplexen und wertenden Entscheidungs- und Abwägungsprozess, der aber keineswegs nur von den unterschiedlichen Bewertungen der jeweils befassten Behörden oder Gerichten abhängt, sondern auch davon, wie die Parteien im jeweiligen Verfahren vortragen, etwa welches Tatsachenmaterial vorgelegt wird.

So ist das Harmonisierungsamt in seiner Entscheidung vom 23.11.2001 zur Gemeinschaftsmarke REVIAN's davon ausgegangen, dass die deutsche Wortmarke EVIAN nur eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitze, da die Bekanntheit in Deutschland weder behauptet noch nachgewiesen worden sei ( S.8 unten). Zwar hat die Beschwerdekammer seiner Entscheidung vom 22.7.2005 in einem obiter dictum die Auffassung vertreten, dass selbst bei einer erhöhten Kennzeichnungskraft des Zeichens EVIAN nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden könne ( Ziff.68 ). Indessen hatte auch die Beschwerdekammer einen anderen Sachverhalt zu beurteilen als der Senat im vorliegenden Verletzungsverfahren. Denn der Senat hat bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen ein zuvor tatsächlich umfangreich benutztes und beworbenen Zeichen REVIAN, das ihnen rechtskräftig verboten worden ist, in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Verbot nur sehr geringfügig verändert haben.

2. Berufung der Beklagten

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet .

a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Schadensersatzansprüche der Beklagten für die Zeit vor dem 30.5.2001 verjährt sind ( §§ 20 Abs.1 MarkenG a.F., 165 Abs.3 MarkenG, Art 229 § 6 EGBGB). Insoweit greift auch die Beklagte das Urteil nicht an.

Dies gilt allerdings nicht, soweit sich der Schadensersatzanspruch auf die Herausgabe des Erlangten richtete ( § 20 Abs.3 MarkenG a.F i.V.m. § 852 Abs.3 BGB a.F., jetzt § 20 S.2 MarkenG i.V.m. § 852 S.2 BGB ). Bei diesen Vorschriften handelt es sich nach der Rechtsprechung des BGH um eine besondere deliktsrechtliche Bereicherungshaftung des schuldhaft handelnden Verletzers, die nur hinsichtlich der Rechtsfolgen auf die §§ 812 ff BGB verweisen ; daneben kann der Verletzer auch direkt aufgrund Bereicherungsrechts nach § 812 Abs.1 S.1 2.Alt. BGB in Anspruch genommen werden, auch dann, wenn er schuldlos in ein Kennzeichenrecht eingreift ( BGH GRUR 78, 493,495 "Fahrradgepäckträger II"; GRUR 87,520,523 "Chanel No.5"; GRUR 01,1156,1158 "Der Grüne Punkt" ).

Beide Anspruchsgrundlagen, der deliktsrechtliche und der allgemeine Bereicherungsanspruch, sind noch nicht verjährt : Der für die Zeit vor dem 30.5.2001 begründete Anspruch nach § 20 Abs.3 MarkenG a.F. i.V.m. § 852 Abs.3 BGB a.F. verjährte ursprünglich in 30 Jahren ( Palandt-Thomas, BGB, 60.Aufl., § 852 Rn.21 ). Der nunmehr in § 20 S.2 MarkenG geregelte Anspruch verjährt gemäß § 852 S.2 BGB in 10 Jahren. Gemäß den Übergangsvorschriften des § 165 Abs.3 MarkenG, Art.229 § 6 Abs.4 EGBGB begann die Verjährungsfrist von 10 Jahren mit dem 1.1.2002 und ist rechtzeitig durch die mit der Rechtskraft des Teilurteils erhobenen Widerklage gehemmt worden, § 204 Abs.1 Nr.1 BGB.

Der Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs.1 S.1 2.Alt. BGB verjährte ebenfalls ursprünglich in 30 Jahren. Seit dem 1.1.2002 gilt auch für diesen Anspruch die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB ( Palandt-Sprau, BGB, 63.Aufl., Einf.v.§ 812 Rn.24 ). Die Verjährungsfrist für die hier in Rede stehenden Bereicherungsansprüche vor dem 30.5.2001 begann aufgrund der Übergangsvorschrift des Art.229 § 6 Abs.4 EGBGB am 1.1.2002 zu laufen und ist durch die Erhebung der Widerklage am 30.5.2004 gleichfalls rechtzeitig gehemmt worden.

b) Inhaltlich ist der Bereicherungsanspruch bei Kennzeichenverletzungen auf die Bezahlung einer angemessenen und üblichen Lizenzgebühr gerichtet ( BGH GRUR 87,520 "Chanel No.5" ). Er läuft also mit dem Schadensersatzanspruch in der Berechnungsform der Lizenzanalogie parallel. Entsprechend muss eine übliche Lizenz auch über den deliktischen Schadensersatzanspruch nach § 20 Abs.3 MarkenG a.F., jetzt § 20 S.2 BGB verlangt werden können ( vgl. dazu Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., § 20 Rn.34 ).

c) Zwar hat die Beklagte ihre Anträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung in erster Instanz nicht auf Bereicherungsansprüche gestützt. Nach der Entscheidung "Fahrradgepäckträger II" des BGH ( GRUR 78,492,495 ) wäre dies auch nicht erforderlich gewesen, sondern es wären durch den Vortrag der Kennzeichenverletzung als einem einheitlichen Lebenssachverhalt auch die bereicherungsrechtlichen Ansprüche erfasst gewesen. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Beklagte sich bereits erstinstanzlich auch auf bereicherungsrechtliche Ansprüche hätte stützen und ihre Anträge entsprechend fassen müssen, hat die Beklagte durch ihren jetzigen Vortrag in der Berufungsinstanz ihre Klaganträge auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung für die Zeit vor dem 30.5.2001 in zulässiger Weise nach § 264 Nr.2 ZPO beschränkt, so dass die Voraussetzungen für eine Klagänderung in der Berufungsinstanz nach § 533 ZPO nicht vorliegen müssen. Auch der bereicherungsrechtliche Anspruch kann dem Grunde nach als Minus eines Schadensersatzanspruchs im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden ( Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., vor §§ 14-19 Rn.126 ).

Selbst wenn man mit den Klägerinnen eine Klagerweiterung annehmen wollte, weil der nichtdeliktische Bereicherungsanspruch auch ohne Verschulden gegeben sei - die Beklagte stützt sich allerdings auf den deliktischen Bereicherungsanspruch - wäre eine solche nach § 533 sachdienlich und kann auch Tatsachen gestützt werden, die der Senat nach § 529 ZPO ohnehin seiner Entscheidung zugrundezulegen hat.

Etwaige, bislang nicht näher spezifizierte Einwendungen der Klägerinnen nach § 818 Abs.3 BGB wegen Wegfalls der Bereicherung sind durch die Feststellung einer Lizenzzahlungspflicht dem Grunde nach nicht ausgeschlossen, sondern können im Betragsverfahren geltend gemacht werden. Daher kann im vorliegenden Verfahren auch dahingestellt bleiben, ob die Klägerinnen sich überhaupt auf diese Vorschrift berufen können. Für die Feststellung einer Schadensersatzpflicht genügt es bereits, wenn der Eintritt eines Schadens entfernt möglich ist ( Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., Vor §§ 14 - 19 , Rn.122 m.w.N. ). Entsprechendes muss für die Feststellung einer Lizenzzahlungsverpflichtung gelten.

d) Die Beklagte kann Auskunft und Schadensersatzfeststellung jedoch erst ab September 1999 beanspruchen, denn seit diesem Zeitpunkt verwenden die Klägerinnen unstreitig das Kennzeichen REVIAN's. Der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung dem I.Zivilsenat des BGH, wonach Auskunft erst ab dem ersten bekannten Verletzungsfall begehrt werden kann, denn der Auskunftsanspruch dient nicht der Ausforschung unter Vernachlässigung normaler und allgemeiner Beweisregeln ( seit BGH GRUR 88,307 "Gaby" ). Nur in besonderen Einzelfällen, wenn etwa der Verletzer die Zeichennutzung über einen längeren Zeitraum selbst zugesteht, kann etwas anderes gelten ( HansOLG NJW-WettbR 2000, 191, 196 "Giordano I" ). Ein solcher besonderer Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Auch Art.8 der von der Beklagten zitierten Richtlinie 2004/48/EG in der Fassung vom 2.6.2004 vermag der Senat nicht zu entnehmen, dass der Verletzer über nicht nachgewiesene oder zugestandene Verletzungshandlungen Auskunft zu geben hat.

e) Für die Zeit vom 1.9.99 bis 30.5.2001 ist somit in Abänderung des landgerichtlichen Urteils festzustellen, dass die Klägerinnen zur Zahlung einer angemessenen Lizenz verpflichtet sind. Auch kann die Beklagte für diesen Zeitraum - wie beantragt - Auskunft über die Verkaufsmenge und die Verkaufspreise verlangen, weil hieraus Anhaltspunkte für die Berechnung der Lizenzgebühr gewonnen werden können ( Lange, Marken-und Kennzeichenrecht, S.892 Rn.3362 m.w.N. ). Dagegen ist nicht erkennbar, wozu für die Berechnung der Lizenzgebühr Angaben über die getätigte Werbung für die Zeit vor dem 30.5.2001 erforderlich sind. Derartige Angaben werden typischerweise für die Berechnung eines Marktverwirrungsschadens benötigt ( Ingerl-Rohnke, MarkenG, 2.Aufl., vor §§ 14-19, Rn.138 ). Die Beklagte hat ihren Anspruch insoweit auch nicht näher begründet, so dass ihre die Berufung also auch insoweit nur teilweise Erfolg hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs.1, 708 Nr.10, 711 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 ZPO.

Ende der Entscheidung